河南省高級人民法院

民 事 判 決 書

（2018）豫民終744號

上訴人（一審被告）：安陽市萬山畜牧食品有限公司，住所地河南省湯陰縣產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)（眾品大道與湯伏路交叉口南100米）

法定代表人：王麥場。

上訴人（一審被告）：湯陰縣萬山畜牧有限公司，住所地河南省湯陰縣宜溝鎮(zhèn)向陽莊村。

法定代表人：王麥場。

以上二上訴人的共同委托訴訟代理人：劉嚴，系二上訴人員工。

被上訴人（一審原告）：陳**，男，1979年5月11日出生，漢族，住浙江省寧海縣。

上訴人安陽市萬山畜牧食品有限公司（以下簡稱安陽萬山公司）、湯陰縣萬山畜牧有限公司（以下簡稱湯陰萬山公司）因與被上訴人陳**著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服河南省安陽市中級人民法院(以下簡稱一審法院)（2016）豫05民初109號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月9日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人安陽萬山公司、湯陰萬山公司的委托訴訟代理人劉嚴，被上訴人陳**到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

安陽萬山公司、湯陰萬山公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回陳**的訴訟請求或裁定駁回起訴，或者發(fā)回重審。事實與理由：1.一審法院認定安陽萬山公司、湯陰萬山公司侵犯陳**《羊頭圖形》的著作權(quán)錯誤。湯陰萬山公司于2013年1月20日完成創(chuàng)作“萬山牧”美術作品，依法自創(chuàng)作完成取得著作權(quán)，湯陰萬山公司于2016年5月20日在河南省版權(quán)協(xié)會進行了作品登記。湯陰萬山公司創(chuàng)作的“萬山牧”美術作品與陳**的美術作品明顯不同：“萬山牧”美術作品由五個部分構(gòu)成，外部為圓形，內(nèi)部分為四個部分，下部“W”圖形為首字“萬”的拼音字母圖形化設計，其形狀類似連綿起伏的山峰，又與第二個字“山”相對應，上部的羊頭圖形由三個部分組成，整體形狀似“羊頭”，其中上方的羊角由二組元素組成，為尾字“牧”的拼音首字母圖形化設計，中間的圖形連接上下兩部分，寓意為“放牧于萬山之上”，而陳**的作品為整體；湯陰萬山公司沒有抄襲陳**的《羊頭圖形》。2.一審法院判決湯陰萬山公司賠償陳**3萬元沒有事實和法律依據(jù)，陳**沒有證據(jù)證明其損失或者安陽萬山公司、湯陰萬山公司獲利。

陳**辯稱：1.“實質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則是法院判定作品侵權(quán)的核心標準。《羊頭圖形》設計于2008年8月，設計構(gòu)思和細節(jié)完善都是陳**獨創(chuàng)。后廣泛發(fā)表于設計類專業(yè)網(wǎng)站、論壇和出版物，安陽萬山公司、湯陰萬山公司的侵權(quán)圖形比陳**作品發(fā)表時間晚了4年半，他們不可能沒有接觸過陳**的作品。2.通過對比，安陽萬山公司、湯陰萬山公司使用圖形中的羊頭是從陳**作品抄襲剽竊而來。涉案圖形的羊頭部分不僅整體造型和創(chuàng)意與陳**作品相同，且羊嘴、羊眼睛、羊角的所有線條都能完全的相互重合。3.安陽萬山公司、湯陰萬山公司未經(jīng)陳**允許，擅自剽竊陳**的作品并注冊成商標，在商業(yè)活動中大量使用，依照《著作權(quán)法》、《商標法》等法律規(guī)定，應當予以賠償。陳**若申請涉案商標無效需要花費較多費用，即便注銷了涉案商標，同樣或近似的圖形在商標注銷后一年內(nèi)也無法重新申請注冊商標，直接影響陳**的商標轉(zhuǎn)讓和授權(quán)業(yè)務。一審判決安陽萬山公司、湯陰萬山公司賠償3萬元雖不足以彌補陳**的損失，但考慮到時間精力因素沒有上訴。綜上，一審法院認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確、程序合法。

陳**向一審法院起訴請求：1.依法確認安陽萬山公司、湯陰萬山公司使用的羊頭圖案侵犯了陳**享有的著作權(quán)；2.判令安陽萬山公司立即停止侵權(quán)行為，并賠償陳**經(jīng)濟損失3萬元；3.判令湯陰萬山公司立即停止侵權(quán)行為，并賠償陳**經(jīng)濟損失3萬元；4.判令湯陰萬山公司自行注銷第12894909、16832422、12894844、16832421號4個注冊商標；5.判令安陽萬山公司、湯陰萬山公司共同賠償陳**為制止侵權(quán)而花費的包括調(diào)查取證費、交通費、住宿費、誤工費等在內(nèi)的全部費用3500元；6.判令安陽萬山公司、湯陰萬山公司分別在《安陽日報》刊登聲明賠禮道歉，消除影響；7.判令安陽萬山公司、湯陰萬山公司共同承擔本案全部訴訟費用。

一審法院認定事實：陳**系杭州七久八藝廣告設計有限公司（以下七久八藝設計公司）的股東及藝術總監(jiān)。2008年8月，陳**創(chuàng)作設計了“羊頭圖形”美術作品，該作品采用連筆線條和飄帶結(jié)合的方式及前后交叉重疊的手法展現(xiàn)羊頭的基本抽象輪廓。陳**將其“羊頭圖形”美術作品發(fā)表在七久八藝設計公司的網(wǎng)站上進行宣傳。七久八藝設計公司出具證明，申明上述“羊頭圖形”美術作品是陳**設計創(chuàng)作。

2008年8月28日，陳**將其《羊頭圖形》美術作品在深圳數(shù)字作品備案中心進行了備案，該中心向陳**出具了備案號為A20080828100748《原創(chuàng)作品備案證書》，該備案證書載明，作品的備案日期為2008年8月28日。2010年6月13日，陳**將其《羊頭圖形》美術作品以七久八藝設計公司的名義向國家工商行政總局商標局申請第25類8393860號商標注冊。亞洲CI網(wǎng)分別于2010年8月10日、2011年4月17日發(fā)表了陳**的《羊頭圖形》美術作品。《1314》雜志2011年4月刊，刊登了該雜志社采訪陳**、陳行彪兄弟文章及包括陳**的《羊頭圖形》美術作品在內(nèi)的作品。

湯陰萬山公司于2013年創(chuàng)作了“萬山牧”美術作品，該作品由“萬山牧”文字和羊形圖形兩個部分構(gòu)成，羊形圖形的外部為圓形，內(nèi)部的上半部分為羊頭圖形，下半部分為“萬”拼音首字母“W”圖形化設計。2016年5月20日，湯陰萬山公司將其“萬山牧”美術作品在河南省版權(quán)協(xié)會進行了備案，該協(xié)會向湯陰萬山公司出具了登記號為16-11-2016-F-273《作品登記證書》，該登記證書載明，“萬山牧”美術作品的創(chuàng)作時間為2013年1月20日，首次發(fā)表時間為2013年9月20日。

2013年7月10日，湯陰萬山公司以其創(chuàng)作的“萬山牧”美術作品向國家工商行政總局商標局申請第29類、第30類商標注冊，該商標局于同年7月22日受理了湯陰萬山公司的上述商標注冊申請。該商標局分別于2014年11月28日、2014年12月14日向湯陰萬山公司核準注冊了第12894909號、第12894844號圖形商標注冊證。2014年12月17日，湯陰萬山公司與安陽萬山公司簽訂了《商標使用許可協(xié)議》，湯陰萬山公司將其注冊的第29類、第30類注冊商標授權(quán)安陽萬山公司使用在其公司各類法律法規(guī)規(guī)范內(nèi)的包括但不限于網(wǎng)站、商品、包裝、版面、宣傳文件等，安陽萬山公司必須在使用該注冊商標的商品上標明自己的企業(yè)名稱和商品產(chǎn)地。

安陽萬山公司在其公司的官方網(wǎng)站、1688網(wǎng)上店鋪等網(wǎng)站的企業(yè)及產(chǎn)品宣傳中使用了第12894909號、第12894844號“萬山牧”圖形注冊商標。

為本案訴訟，陳**支出了公證費1000元、往返交通、住宿、餐飲費1261元。

以下為陳**的《羊頭圖形》作品與湯陰萬山公司的“萬山牧”作品比對：

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以下為陳**的《羊頭圖形》作品與湯陰萬山公司的“萬山牧”作品進行重合及旋轉(zhuǎn)后的比對，黑色線條部分為陳**的《羊頭圖形》作品，灰色色塊部分為湯陰萬山公司的“萬山牧”作品。

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一審法院認為，美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條第（一）款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。關于陳**對其創(chuàng)作的《羊頭圖形》美術作品是否享有著作權(quán)的問題，該作品采用連筆線條和飄帶結(jié)合的方式及前后交叉重疊的手法展現(xiàn)羊頭的基本抽象輪廓，具有一定的獨創(chuàng)性，屬于受著作權(quán)法保護的美術作品，綜合陳**提供的設計手稿、作品發(fā)表、刊載情況及七久八藝設計公司出具的證明等證據(jù)，可以確認陳**對《羊頭圖形》美術作品享有著作權(quán)。

關于湯陰萬山公司、安陽萬山公司是否侵犯了陳**《羊頭圖形》美術作品著作權(quán)的問題，首先，陳**《羊頭圖形》美術作品創(chuàng)作完成后于2008年8月28日在深圳數(shù)字作品備案中心進行了備案，并于2010年開始公開發(fā)表在公共網(wǎng)絡平臺等媒體，而湯陰萬山公司的“羊形圖形”美術作品完成于2013年，晚于陳**《羊頭圖形》美術作品的創(chuàng)作時間；其次，對比陳**《羊頭圖形》和湯陰萬山公司的“羊形圖形”，整體上兩者視覺差異不大，湯陰萬山公司雖對陳**《羊頭圖形》進行裁切處理，但羊角的大部分細節(jié)與陳**《羊頭圖形》是完全重合的；第三，陳**對其《羊頭圖形》的創(chuàng)作過程提供了其通過電腦軟件完善該作品的創(chuàng)作稿，并進行了合理的描述，而湯陰萬山公司對其“羊形圖形”的創(chuàng)作過程并未提供相關證據(jù)；第四，《中華人民共和國商標法》第三十二條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標，湯陰萬山公司的“羊形圖形”雖進行了商標注冊，但其對該“羊形圖形”依法享有的注冊商標專用權(quán)不得侵犯陳**依法享有的《羊頭圖形》在先著作權(quán)，故湯陰萬山公司的“羊形圖形”抄襲了陳**的《羊頭圖形》，且在未經(jīng)陳**許可、未支付相應的使用費的情況下以盈利為目的在其產(chǎn)品上及企業(yè)宣傳中大量使用，其行為侵犯了陳**對《羊頭圖形》享有的署名權(quán)、復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等著作權(quán)，應當承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任。安陽萬山公司根據(jù)湯陰萬山公司的授權(quán)使用該公司的“羊形圖形”注冊商標，主觀上并無侵權(quán)故意，陳**要求安陽萬山公司承擔賠償損失的訴訟請求，一審法院不予支持，但安陽萬山公司應當立即停止在其產(chǎn)品上及企業(yè)宣傳中使用陳**的《羊頭圖形》美術作品的行為。

關于賠償?shù)臄?shù)額問題，因陳**及湯陰萬山公司均未能舉證證明陳**的實際損失或者湯陰萬山公司因侵權(quán)所獲利益，故一審法院綜合被侵權(quán)作品的類型、知名度、湯陰萬山公司的經(jīng)營規(guī)模等因素酌情確定湯陰萬山公司賠償陳**經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為支出的合理費用共計30，000元。

由于湯陰萬山公司侵害的是權(quán)利人的著作財產(chǎn)權(quán)，而非人身權(quán)，不適用賠禮道歉的民事責任方式，故陳**要求湯陰萬山公司、安陽萬山公司在《安陽日報》刊登聲明賠禮道歉消除影響的請求，一審法院不予支持。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條第（一）款、第十條第一款第（二）項、第（五）項、第（六）項、第二款、第三款、第四十七條第（五）項、第四十九條、《中華人民共和國商標法》第三十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：安陽萬山公司、湯陰萬山公司立即停止在其產(chǎn)品上及企業(yè)宣傳中使用陳**的《羊頭圖形》美術作品；二、湯陰萬山公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償陳**經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為所支出的合理費用共計30，000元；三、駁回陳**的其他訴訟請求。案件受理費1387.5元，由陳**負擔697.5元，湯陰萬山公司負擔690元。

本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為：關于安陽萬山公司、湯陰萬山公司是否了侵犯陳**《羊頭圖形》作品的著作權(quán)。經(jīng)一審法院比對，被訴羊形圖形與陳**作品已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)性相似。陳**的作品早在2008年8月28日就已經(jīng)在深圳數(shù)字作品備案中心進行了備案,并分別于于2010年8月10日、2011年4月17日發(fā)布在亞洲CI網(wǎng)上,并在陳**所屬公司的官方網(wǎng)站進行發(fā)布、宣傳,該作品已經(jīng)公之于眾,他人具有接觸該作品可能。安陽萬山公司、湯陰萬山公司稱被訴羊形圖形系委托案外人制作,但對其創(chuàng)作過程未提供相關證據(jù)，且創(chuàng)作時間為2013年，晚于陳**創(chuàng)作《羊頭圖形》作品時間。故本院對安陽萬山公司、湯陰萬山公司稱不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由不予采納。

關于賠償數(shù)額,本案中,根據(jù)雙方的舉證難以確定陳**的實際損失以及侵權(quán)人的違法所得,根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條第二款規(guī)定,權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的,由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié),判決給予五十萬元以下的賠償。一審法院綜合被侵權(quán)作品的類型、知名度、湯陰萬山公司的經(jīng)營規(guī)模等因素酌情確定湯陰萬山公司賠償陳**經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為支出的合理費用共計30，000元并無不當。

綜上，安陽萬山公司、湯陰萬山公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

如果湯陰縣萬山畜牧有限公司未按判決確定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審案件受理費1387.5元，由安陽市萬山畜牧食品有限公司、湯陰縣萬山畜牧有限公司共同負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　谷彩霞

審判員　　趙玉香

審判員　　趙艷斌

二〇一八年八月二十九日

法官助理黃志遠

書記員謝步步
文章來源于中國裁判文書網(wǎng)（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a86c7548bdb3413b8e5ca9a70114d6f3）